行为人将权利人的商品拆包后，分装入非法制造的印有权利人注册商标标识的包材内，从民事角度而言属于侵害商标专用权的侵权行为，而从刑法规制来看不符合假冒注册商标罪的“同一种商品”的客观要件，也未侵害该罪名保护的核心法益，但情节严重的仍可认定构成非法制造注册商标标识罪。
基本案情
“费列罗”“FERRERO ROCHER”等商标均系合法注册商标且均在有效期内，核准使用商品范围包括巧克力。2019年起，被告人刘某洋以非法营利为目的，未经“费列罗”相关注册商标权利人许可，伙同其胞弟刘某（另案处理），由刘某洋负责采购“费列罗”T96（96粒装婚庆版）、T30（30粒装海外版）等低单价规格巧克力商品，刘某委托他人非法制造带有“费列罗”相关注册商标的标签、底卡、塑料盒、底托、外包装纸箱、胶带等包装材料。被告人刘某洋雇佣张某某、田某某等人（均另案处理）在租赁的囤放窝点内，将采购的上述产品的巧克力单球用假冒包材擅自分装为“费列罗”品牌T8（8粒心形包装）、T16（16粒方形包装）、T24（24粒长方形包装）、T32（32粒长方形包装）等高单价规格巧克力商品，并篡改部分产品生产日期、保质日期，之后由刘某洋、刘某对外销售牟利。
2020年7月至9月，公安机关查扣涉嫌假冒“费列罗”巧克力外包装等涉案物品49万余件，涉及“费列罗”相关商标标识80万余个。经鉴定，查扣的涉案产品未经权利人授权，使用了与权利人的注册商标相同的商标标识；经抽检，国外生产的“费列罗”榛果威化巧克力30粒装产品，巧克力单球呈现与费列罗公司生产的产品一致的特性，“费列罗”榛果威化巧克力96粒装、48粒装产品、Collection96等均系费列罗公司生产，其他巧克力单球未发现形状、结构、主要原料不同于费列罗产品的情况。抽查的产品中，带有追溯码的均修改了日期。
经审计，2018年7月至2020年7月，被告人刘某洋和刘某委托他人生产假冒“费列罗”相关注册商标的巧克力包装材料，涉及费列罗标识565万余个，实际支付涉及标识货款（含模具费）170万余元。2020年7月13日，被告人刘某洋在其住所被抓获，到案后如实供述了上述基本犯罪事实。
一审法院经审理认为，被告人刘某洋未经权利人许可，委托他人伪造、擅自制造“费列罗”注册商标标识，数量达565万余个，实际支付标识货款170余万元，情节特别严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。在共同犯罪中，被告人刘某洋系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某洋到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；自愿认罪且于庭前缴纳了罚金，可以酌情从轻处罚。遂判决：一、被告人刘某洋犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、违法所得予以追缴，扣押在案的华为手机一部予以没收。一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，本案现已生效。
裁判分析
本案中，被告人将大包装的正品巧克力拆包后，分装在伪造的印有权利人注册商标标识的小包装盒内，以牟取更高的差价，被告人的行为在刑法上如何定性，存在不同观点。有观点认为，被告人的行为损害了商标的质量保证功能，一定程度上侵害了权利人的商誉，从民事侵权角度来看构成商标侵权，同时本案中的商品应将巧克力和包装材料作为整体考量，因此被告人的行为属于在同一种商品上使用与权利人相同的商标的行为，构成假冒注册商标罪。另有观点认为，被告人将大包装正品巧克力装入伪造权利人的包材内，期间没有生产巧克力的行为，巧克力本身还是权利人的商品，虽有不符合食品安全的违规行为，但不构成犯罪。
被告人的行为从刑法角度而言应如何定性，是否构罪以及构成何种罪名，需要从以下几方面分析：
一、正品分装销售行为是否构成商标民事侵权
1、市场控制功能、品质保障功能的侵害。一般而言，构成商标刑事犯罪首先在民事上也必须属于商标侵权行为。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条规定，商标的使用，是指将商品用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》保护商标的基本功能，是保护其识别性，所谓识别性是指识别商品的来源。除识别功能这一核心、基本功能外，商标还具有产品质量保障、市场控制功能等。“不二家（杭州）食品有限公司诉钱某某、浙江淘宝网络有限公司”一案中提到“商标虽然具有识别商品来源这一基本功能，但同时还有其他功能，如质量保证、信誉承载等功能，如果侵犯商标权足以损害上述这些功能，不论这种行为会不会导致发生市场混淆，可以直接判定构成商标侵权。” 就本案而言，被告人未经权利人许可对正品巧克力拆包后重新分装的行为，一方面破坏了权利人对高低端产品进行搭配组合的市场自主权，侵害了市场控制功能；另一方面，被告人雇佣他人在不具备卫生条件的农村民房里进行分装，同时篡改了生产、保质日期，导致消费者对商品的保质期产生误解，让消费者误认为是权利人商品质量的问题，也是对商标的品质保障功能的侵害。
2、权利用尽原则的排除。为了促进物尽其用并保障他人物权的正当行使，正品销售后他人的再销售以及各种组合、打包销售都属于应当容忍的合理范围，而且限制合法商品的自由流转亦不符合市场经济的基本原则。权利用尽原则即对商标权的排他性作了合理限制，但并非商品一旦流入流通市场后商标权就彻底权利用尽，有一定的适用范围。如《欧共体商标一号指令》第7条第2款即明确，如果商标权人有如商品在被投入市场后状态发生了改变或受到损害的合理理由，则权利用尽规则不再适用。本案中的情形和原封不动完全相同的商品的情形有所区别，行为人将低单价规格的正品商品包装为高单价规格商品的行为发生了状态变化，新的状态下损害了市场控制功能、质量保障功能，因而不能适用权利用尽规则进行免责。
二、“同一种商品”的认定
《刑法》第二百一十三条规定，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。假冒注册商标罪的客观要件要符合“两同”标准，即“同一种商品”和“使用与权利人注册商标相同的商标”。使用相同商标并无争议不再赘述，存在争议的主要是“同一种商品”的认定问题。
1、“商品”的界定：独立商品还是组成元素？
要认定“同一种商品”，首先要明确何谓“商品”。有观点认为，巧克力单球本身和盒装巧克力属于两类产品，盒装巧克力是一个整体，除巧克力单球外还包括底托、塑料盒在内的全套容器包装，“费列罗”巧克力之所以有不同规格的价格体系，主要在于其不同规格包装所带来的高附加值，其包装越是精巧、别致，其价格越高，商标权人对于其产品包装也是相当重视，各种包装也是委托了指定工厂进行生产，并制定了相应生产标准规范。而一粒粒的巧克力单球是组成元素而非商品本身，故本案中仅是作为商品组成元素的巧克力单球系正品，而商品整体并不是正品。
《商标法》中“商品”的界定，应回归法律本身来看。《商标法》第四十八条将商品与商品包装、容器区分开来，商品本身不包括包装及容器。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第十三条规定，申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报；第十五条规定，商品或者服务项目名称应当按照商品和服务分类表中的类别号、名称填写。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中亦明确了商品名称是在商标注册工作中对商品使用的名称。由此可见，申请在商品上注册商标，在申请之初即以明确在何种商品上进行注册，核定的商品种类有商品分类表予以确定，因此注册商标所对应的商品也应按照商标注册证上核定使用商品来界定。本案权利人提供的商标注册证上明确核定使用商品为巧克力，故巧克力单球是权利人注册商标所核定使用的商品，并非商品的组成元素。
2、“同一种商品” 与“同一商品”。
“同一种商品”的认定标准，《意见》第五条已有规定，即应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。然而，现有法条未明确刑法第二百一十三条“同一种商品”规制的范围是否包含权利人商品本身？对此，理论和司法界争议较大，有观点认为“同一种商品”当然包含“同一商品”；另有观点从“实际生产角度出发”，就本案而言认为分装行为不改变巧克力单球本身，未产生新的巧克力，食品安全法对生产全过程进行整体监管，但《刑法》第二百一十三条仅对直接生产假冒新商品的生产行为进行规制，行为人既然没有实际生产行为，当然不符合“同一种商品” 的认定标准。
从法律规定的字面含义来看，是否属于“同一种商品”需要将权利人的商品和行为人生产销售的商品进行比较，若行为人销售的就是权利人的商品，没有比对基础。
3、保护核心法益：商品的识别功能
除字面含义外，“同一种商品”的范围还需结合《刑法》条款所保护的法益综合考虑。《商标法》第五十七条罗列了七项侵害商标专用权的情形，《刑法》第二百一十三条的假冒行为对应的仅是第（一）项侵权情形，并且要达到“情节严重”的程度。《刑法》单列该种情形而不包括《商标法》其他项的行为，显然对构罪是从严把握的。《商标法》第四十八条强调商标的使用是识别商品来源的行为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条第二款亦对《商标法》第四十八条中“商标使用”进行重申，可见《刑法》第二百一十三条保护的法益，也是商标的基本、核心功能即识别功能。因此，使用权利人的商品进行分装销售不会导致商品来源的混淆，未侵害《刑法》第二百一十三条保护的核心法益，若将正品纳入到“同一种商品”规制的范围，显然既不符合立法原意，也不符合司法惯例。
三、伪造印有注册商标标识的包材的刑法规制
既然不构成假冒注册商标罪，那本案被告人的行为是否构成非法制造注册商标标识罪？有观点认为，委托他人伪造的标识系用于权利人的商品，基于保护法益的统一性和法律适用的体系性，不构成假冒注册商标罪，亦不构成非法制造注册商标标识罪。
非法制造注册商标标识罪并非以构成假冒注册商标罪为前提。首先，从法律规定来看，《商标法》将伪造、擅自制造注册商标标识的行为作为一种独立的侵权行为加以规制。《商标法》第六十七条第三款规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。《商标法》第六十七条的第一、二、三款的规定各自独立，从条款关系上看没有前后、互补、递进的关系。结合《刑法》第二百一十五条以及相关司法解释的规定，构成该罪名也是以情节严重为条件，未将正品上附着伪造、擅自制造标识的行为排除在犯罪之外。其次，从社会危害性来看，被告人委托他人大批量地制造带有他人注册商标的包材，旨在通过购入低价产品更换包装冒充高价产品的方式牟取非法利益，不仅破坏了我国商标印制管理规定，而且对权利人商誉和消费者利益造成损害。此外，被告人不具备食品分装许可资质，无法保证分装环节的卫生环境条件和分装人员的健康状况符合分装标准，分装过程中还篡改了生产、保质日期，存在食品安全风险，给消费者的健康带来安全隐患。因此，被告人委托他人伪造印有权利人注册商标标识包材的行为，具有较大社会危害性，符合非法制造注册商标标识罪的构成要件，应以该罪定罪处罚。
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